新冠疫情的爆发对我国社会和经济产生了很大的影响，隔离和检疫限制的扩大给我国外贸企业履行合同带来了现实的困难。许多国内企业希望适用不可抗力规则来减轻因疫情不能履行合同的责任。关于如何在国际贸易争端中应用不可抗力，国际贸易纠纷律师整理分析了学术界和实务界专家对这个问题的观点，得到一些总结，供各方参考。

一、合同约定与适用法律的关系

合同约定的条款是缔约双方自主决定、协商一致缔结的，反映了意味着自治的民法基本原则。适用法律是调整缔约双方根据合同的法律关系的法律，其本身是法定的，其确定可以由缔约双方约定，也可以根据冲突法规确定。合同约定是诱发不可抗力答辩的直接依据，适用法是调整合同法律关系的指南。合同约定不违反合同适用法的基本原则。适用法是合同具体条款适用的基础。因此，能否适用以及在何种程度的范围内适用不可抗力规则必须结合合同的约定和适用法进行具体分析。

二、合同适用法律的确定

合同对适用法有约定的，约定的法律是该合同法律关系的适用法。合同没有约定适用法律的情况下，现在被广泛接受的理论和做法是根据冲突法决定合同和密切的法律。确定密切的法律需要考虑的因素因案例的具体情况而异，实际操作很复杂。实务中适用法的决定有助于决定事件的输赢。

三、合同适用法为大陆法的情况

1、合同没有约定不可抗力条款

不可抗力的概念来源于法国民法典，通常大陆法系民法典有明确的法律规定，可以直接根据不可抗力规则主张免责。现在大陆法对不可抗力的定义没有统一的规定，在学术上也没有形成一致的学说，但结合国内合同法、国际条约、国内外标准合同及国际惯例的通常记述，不可抗力的核心一般是指事件的预见是否困难，缔约方的努力处理具体合同纠纷，必须根据具体适用法中不可抗力的法律规定进行判断。例如，我国《合同法》第117条规定的不可抗力是“指不可预见、不可避免、不能为顾客服务的客观情况”，“在不能抗力履行合同的情况下，由于不可抗力的影响，一部分或全部免除责任”。我国司法判例也有对不可抗力事件的不可预见性、不可避免性、及时通知义务、缺陷义务等判断标准。《联合国国际货物销售合同公约》第79条也规定“是某种非他能控制的障碍，而且对于这样的障碍，在他签订合同时没有理由可以考虑或避免其结果，或者可以期待其克服”，在不履行义务的情况下，事实证据必须满足关于法律不可抗力的证明标准才能达到免责目的。

2、合同约定了不可抗力条款

可以直接援引合同的不可抗力条款。不可抗力的适用条件和范围也必须符合具体适用法的不可抗力状况的认定标准。

四、合同适用法为普通法的情况

1、合同没有约定不可抗力条款

普通法没有“不可抗力”的法律概念和规定。如果合同没有明确约定不可抗力条款，提出不可抗力规则的法律依据就会不足。如果合同双方没有明确约定不可抗力条款

为了达到免责的目的，一般法系通常进行适用“偏离合同目的”或“不能履约”的不能履行的答辩。适用合同受到阻碍的结果是合同终止或不终止。受普通法合同神圣精神的影响，合同干扰只能在比较极端的情况下成立，大部分履约很困难，包括客户严格赔偿书去履约，不能终止合同，免除合同双方的责任。因此，企业必须事先研究和判断适用合同的干扰。

2、合同约定了不可抗力条款

由于普通法没有规定不可抗力，适用普通法时主张以不可抗力免责的，是否得到法庭和仲裁庭的支持也取决于其他条件。可以从一般法系典型案例的一部分分析以下判断标准

(1)实际发生的事件是否属于不可抗力条款定义的事件

(2)不可抗力事件是不可预见的，是不可避免的

(3)不可抗力事件和合同不能履行有直接的因果关系

(4)不可抗力是不能履行合同的原因

(5)不可抗力事件发生后，一方必须合理努力或采取合理措施避免或减少不可抗力事件的不利影响。

以上判断标准没有涵盖一般法系法院的审判标准。由此，即使合同约定了不可抗力条款，一方要主张不可抗力要求免责，则必须全面理解适用的普通法认定不可抗力抗辩成立的特殊条件，结合实际情况进行分析。

五、对中国企业的建议

现状是，中国企业不能盲目以不可抗力为由拒绝履约或要求解除合同，必须根据合同约定、适用法及纠纷解决条款等具体情况制定解决办法。总体来说，做好双手准备：一方面积极与海外合作者友好协商，寻求替代方案，就合同的变更、解除达成协议，尽可能减少双方的损失，另一方面，在合同审查及时收集相关证据，准备应诉。